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1.涉及专利法第五条第一款的审查
根据专利法第五条第一款的规定,对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。需要注意的是,专利法实施细则第十条规定,专利法第五条所称违反法律的发明创造,不包括其实施为法律所禁止的发明创造。在发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定后,对于专利权的实施,若法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的,应依照其规定办理。
在中药领域中,如果发明创造涉及使用稀有中药材、毒性中药材、中药配伍禁忌等情形,需要考虑该发明是否会严重浪费资源、破坏生态平衡、危害公共健康等,从而妨害公共利益。
1.1涉及稀有中药材的发明
稀有中药材主要包括来源于濒危野生动、植物的药材,来源于稀有矿产的药材,以及来源于古生物化石的药材。
1.1.1被禁止入药的稀有中药材
此类稀有中药材的使用会加剧野生或天然资源的枯竭,破坏生态平衡,对公共利益造成损害,且国家已取消了相关药用标准、禁止入药。因此,涉及利用被禁止入药的稀有中药材完成的发明因妨害公共利益,属于专利法第五条第一款的规定的不予授予专利权的范围。
需要注意的是,国家对于这些禁止入药的稀有中药材名录的规定是动态调整的,审查中应